针对人工智能、机器人、自动汽车和互联网领域等敏感行业外国投资的迅速增长,美国总统特朗普日前签署了《2019财政年度国防授权法案》,并通过了《2018年外国投资风险评估现代化法案》(下称FIRRMA)。FIRRMA的通过将对外国主体在美投资施加新的限制,该法案扩大了相关美国政府机构的审查权限,增加了新的制裁举措,并且规定了一系列新的申报和审查程序。

“FIRRMA的通过将直接影响中国对美投资。”君合律师事务所合伙人杜江指出,在FIRRMA通过后,CFIUS(美国外资投资委员会)的审查权力将比原先更为宽泛,其中包括扩大“受辖交易”范围、增加审查考量的因素、增加CFIUS可使用的制裁措施等。

在FINSA与相关法规和行政令所订立的框架下,CFIUS主要对受辖交易进行审查。受辖交易指的是任何可能导致外国主体控制在美进行跨州贸易企业的任何并购或收购。FIRRMA中列举了以下四种类型的新受辖交易:房地产投资、其他非被动型投资、权利变化投资、规避性交易。其中,其他非被动型投资值得中企关注。

“非被动型投资指的是,FIRRMA将授权CFIUS对掌握‘关键设施’、‘关键技术’或收集掌握美国公民敏感个人数据的企业进行的‘其他投资’进行审查。”杜江表示,这条规定将直接影响在美国能源、交通等基础设施领域掌握核心技术的企业以及其他新兴互联网企业在美所进行的投资行为。值得注意的是,在此条规定之下,是否取得控制权不再是CFIUS审查“其他投资”的先决条件,任何可能使外国主体对美国公司决策产生影响,或获取其关键资讯、数据、技术的投资行为都将被列入审查范围。

其中,FIRRMA对投资基金类型的交易做出了特别说明,对外国投资人作为基金有限合伙人或基金咨询委员会成员的,若满足一定条件,将不被视作“受辖交易”。这些条件包括:基金仅由普通合伙人或管理股东进行管理、该普通合伙人或管理股东非外国投资人、外国投资人所在的咨询委员会对基金的投资决定、普通合伙人或管理股东的决策等均无控制权或批准权、外国投资人没有通过任何其他权限达到控制该基金的目的等。

FINSA除了确立CFIUS的审查范围外,还规定了一系列其审查过程中需要考量的因素。据君合律师事务所刘义婧介绍,这些考量因素包括被审查交易对美国国防需求的影响,交易与恐怖组织之间联系,交易对美国关键基础设施、技术、原材料影响等。其中值得注意的是,提到了交易涉及的其他国家是否为“特别关注国家”,即是指某些带有战略性目标来获取关键技术或基础设施的国家,且在此特意列举了中国、俄罗斯、伊朗以及委内瑞拉。

“同时,FIRRMA还授权CFIUS采取一系列新的制裁举措。”刘义婧表示,如CFIUS可在审查期结束之前对已完成交易施加任何过渡性质的缓解协议/条件;对任何拟定的或正在进行中,可能影响美国国家安全的交易,CFIUS可在审查期内直接搁置该交易;如果交易方自动放弃交易,CFIUS可对交易方施加缓解条件以确保放弃实施。

“尽管FIRRMA扩大了CFIUS审查的范围与权限,但主要集中在一些敏感行业,对于制造业、生物医疗、地产等传统行业,FIRRMA并不会带来重大影响。FIRRMA虽已正式签署通过,但部分条款仍在等待18个月后最终生效。”杜江建议赴美投资的中企,密切关注相关政策与法规动态,积极咨询专业团队,了解立法变化对自身交易的潜在影响,尽早对交易结构与策略进行统筹与规划,以保证交易的顺利进行。”